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    張民元律師;知識無國界,知識財富的權利人有祖國

    2022-05-07 16:49:49 來源:投資界

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    “科學無國界,科學家有祖國”!

    這句話源自法國科學家巴斯德。1870年普法戰爭爆發,法國戰敗,面對普魯士軍隊的暴行,巴斯德憤慨地將德國波昂大學頒發給他的醫學博士學位證書退還,以示抗議。就是在這個時候,巴斯德說出了他的名言:“科學無國界,科學家有祖國”。

    筆者從事知識產權法律實踐十多年,目睹國內涉外知識產權保護的一系列奇案怪判,便想站起來呼喊:“知識無國界,但知識財富的權利人有祖國”!

    (一)外國人在國外注冊商標,并未到中國商標局申請商標注冊,也沒有通過“馬德里國際商標注冊”的方式將商標權延伸到中國,國內海關出口監管機構居然主動扣貨,然后處罰國內“制假人”;

    (二)外國人開發的計算機軟件,并未在中國版權局申請著作權登記,國內的行政機關居然主動打擊“盜版”,協助外國計算機軟件的“權利人”調查取證,并作出行政處罰;

    (三)外國人在中國申請商標注冊和申請專利登記,國內受理機關不需要外國申請人提供主體資格的證明材料,甚至連外國人委托中國代理機構注冊申請的委托代理合同都不需要公證加認證,國內受理機關提供給外國人注冊登記的申請書式上只需要中國的代理機構簽章,而沒有設置外國申請人簽章欄;

    (四)外國人對中國民營企業提起知識產權侵權訴訟,不需要外國人進入“中國境內”,而可以遠在中國境外,只需要提供一份委托中國代理律師的公證加認證的授權委托書,便可以在境外遙控中國代理律師在中國各地提起知識產權侵權訴訟,并且各地法院立案時,均不需要外國人以“當事人”身份在起訴狀上簽章,由中國代理律師代為簽署即可立案受理;

    (五)不在中國境內的外國人可以委托中國境內的任何人在中國境內搜集國內民營企業侵犯知識產權的證據,并且可以委托國內的任何人辦理公證授權,委托國內的公證機關采取知識產權侵權證據的公證取證,且這類公證證據,全國各地法院均認可其證據效力;

    (六)不在中國境內的外國人可以采取公證委托的方式,將知識產權侵權的起訴權委托給國內的分支機構或其它企業,或者采取專利獨占實施許可的方式,將起訴權授權給國內的任何單位或個人,被授權人就可以知識產權權利人的身份在國內對中國民營企業提起知識產權侵權訴訟,且法院均會立案受理;

    (七)外國人的商標在國外注冊,并未在中國境內注冊商標,外國人以國外注冊的商標在中國境內貼牌生產加工產品,國內相同或似商標的注冊商標權利人,向法院提起商標侵權訴訟,法院居然判決外國人在中國境內的“涉外貼牌加工行為”不侵犯中國注冊商標權利人的商標權;

    (八)中國境內的自然人、企業之間因商標侵權糾紛產生訴訟,涉案商標與外國人在國外注冊商標相關聯,外國人作為國外商標的權利人并沒有參加中國境內的訴訟,外國人的商標也沒有在中國境內注冊,法院居然會判定“原告對外國人授權在中國境內定牌加工被訴侵權商品的行為提起侵權之訴,其行使商標權的方式具有不正當,有違誠實信用原則”。

    (九)外國人在中國境內法院通過知識產權侵權訴訟所獲得的賠償款,可以繞過國家外匯監管,而采取外國人特別授權的方式,授權國內的任何人向法院收取知識產權侵權的賠償款,各地法院執行局均會配合采取強制措施,向被執行人收取人民轉交給外國人指定的國內受托人。

    (十)《商標法》第六章“商標使用的管理”第四十九條規定“注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當理由連續三年不使用的,任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標”,不在中國境內的外國人向中國國家知識產權局申請撤銷中國人注冊的商標,國家知識產權局居然受理了,并且將該商標撤銷了,理由是“任何單位或者個人”都可以!

    義烏商人陳東中國國內注冊商標與以色列人在德國合伙做生意,因為經濟糾紛在德國險遭以色列人槍殺,回到祖國懷抱之后,對以色列人的不誠信行為提起訴訟,結果發現他在中國注冊的商標被遠在德國的以色列人申請“撤三”并且被撤了,在法院提起商標侵權訴訟,法院判決“涉外定牌加工不侵權”,申請再審之后,法院判定“對外國人在中國境內定牌加工被訴侵權商品的行為提起侵權之訴,具有不正當,有違誠實信用原則”。

    陳東感慨:“中國是我的祖國啊”!

    西方知識產權制度所建立的體系是“知識全球共享,但知識所對應的財產權利屬于創造者私人所有,神圣不可侵犯”,其制度體系的根基是以“知識財產權利私有化”為前提的,知識產權法所保護的內容也是“個人創造的知識財產權利神圣不可侵犯”。

    在知識財產權利私有化的國家制度下,西方國家不僅要求自己的國家保護公民個人的私有知識產權,并且要求全世界各國都必須尊重和保護個人所創造的知識所對應的財產私權利,即知識產權?!侗Wo工業產權巴黎公約》便是西方國家所發起的,要求世界各國都承認并且加入的國際公約。

    《保護工業產權巴黎公約》保護啥?

    要求個人所創造的知識財富,不僅在其所在國受到法律保護,要求加入公約的世界各國都必須尊重并給予同等的保護,即《巴黎公約》所主張的知識財產權的“國民待遇”。

    在知識無國界,知識財富實行“國民待遇”的知識全球化發展格局中,西方知識產權制度開始引進中國。知識產權熱成為中國司法、海關、行政極其熱門的話題,懂知識產權、熟悉知識產權法,也一度成為律師界高大上的專業標識。

    在知識產權熱的大潮中,筆者也卷入熱浪之中,2006年創立寧波市知識產權保護協會,2009年舉辦浙江知識產權高峰論壇,同年年底撰寫的論文《企業知識產權戰略指引》獲中國知識產權律師高峰論壇“十佳知識產權論文獎”。2010年組建浙江知識產權律師講師團,聯合省科技廳、省司法廳、省知識產權局舉辦“浙江知識產權宣傳巡回演講”,2012年講師團獲省委宣傳部“浙江形勢政策宣傳教育先進集體”,2013年講師團獲26部委授予“實施國家知識產權戰略先進集體”光榮稱號,2014年獲第四批國家知識產權高層次人才,法治日報以“張民元---讓知識產權戰略深入人心”進行專題報道。

    在知識產權保護領域,筆者似乎也迎來了走向專業領域高端的人生巔峰時刻!

    但當筆者加入知識產權保護的洪流之中并成為國家級專家的時候,筆者突然發現一個奇怪的現象:

    國外大量的知識產權技術涌入中國,并且在中國發起海量的知識產權商業維權,筆者提供常年法律顧問服務的中國民營企業,幾乎無一例外地受到外國知識產權的沖擊,包括收到使用某款外國軟件涉嫌侵權的警告函;因為出口海外的外貿產品商標涉嫌侵權被海關扣貨;在中國內地銷售以及在國外展銷的產品收到法院送達的專利侵權訴訟的開庭傳票等。

    作為民營企業的法律顧問,筆者義不容辭地投入到中國民營企業與國外知識產權權利人維權與反維權的拉鋸式的戰斗之中。

    自2015年至今,筆者代理數十起國外知識產權權利人發起的知識產權維權訴訟,盡管筆者堅持從一審打到二審,從二審打到再審,再審敗訴之后繼續申請人民檢察院抗訴,但所有針對國內民營企業的涉外知識產權訴訟,國內民營企業幾乎無一例外地都是敗訴的結果并受到行政罰款、沒收侵權產品、賠償外國權利人的被侵權所造成的損失。

    筆者在經歷了七年的一再敗訴之后,受到民營企業客戶的責難與考問:“你不是國家級的知識產權專家么?連這么簡單的官司都打不贏,你作為專家律師是干什么吃的!”。

    筆者陷入深深的思索:“是真的技不如人么?”。

    在這些民營企業敗訴的涉外知識產權維權案件中,筆者發現一個重要事實:代理外國人起訴中國民營企業侵權的代理律師幾乎是同一家律師事務所!

    再繼續調查后發現:代理外國人在海關維權打假,代理外國人在市場監管部門投訴打假,代理外國人在法院起訴專利侵權,代理外國人向民營企業發軟件侵權警告函的,在國內也就是那么幾家涉外律師“大咖”。

    通過大數據檢索,發現在國內“制造”民營企業知識產權侵權的案件,幾乎全部集中在幾個“大咖”級的律師團隊。

    2018年開始,筆者開始“盯梢”式知識產權訴訟,即專業承接被那些“大咖”級律師打擊的民營企業知識產權侵權案件,經過長達三年的“盯梢”之后,筆者發現:問題并不在于律師“大咖”,而在于引進的知識產權制度本身,這些律師“大咖”只是比筆者聰明,借助于這些知識產權制度漏洞,找到了發家致富的便捷通道而已!

    當筆者將這一系列的怪現象跟相關部門匯報并反映情況,直接被主辦人員斥責為“嘩眾之嫌”,被知識產權庭專業審判人員判定為“典型缺少法治常識”。

    筆者作為一名從業25年的資深律師,被專業審判人員界定為“典型缺少法治常識”之后,筆者也在認真的思考:是不是我真的在嘩眾取寵呢?知識財產權利真的沒有國界么?

    終于在網上搜到一句名言:科學無國界,科學家有祖國!

    知識無國界,智慧者所創造的精神財富理所當然地應該全球人共享,這才符合發展方向,但因知識創造而形成的知識財產權也沒有國界么?

    如果知識財產權也是全球人共享的,那西方國家為何通過知識產權立法的方式來保護“商標、專利、著作權、商業秘密”這些私權利呢?西方知識產權立法的本意就是使用和轉讓這些知識產權私權利,都是要收費的!顯然,西方國家不僅主張知識產權作為一項私權利,是有國界的,并且受到西方國家的知識產權法和國際法的特別保護。

    中國是以公有制為主體的社會主義國家,我國《憲法》規定:一切權利屬于人民。同時也規定:“國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權”。關于外國人的權利保護,《憲法》第十八條和第三十二條均作出明確規定,我國保護“在中國境內”的外國人、外國企業和外國經濟組織的合法權利和利益。

    西方國家的公民和公民企業受西方國家自身的法律保護,同時根據《保護工業產權巴黎公約》,要求加入公約的成員國也要給予“國民待遇”,同等保護西方國家公民“在中國境內的”的知識產權。但中國加入《巴黎公約》,并不代表中國法律就保護外國人的所有知識產權!

    《巴黎公約》第二十五條規定:〔在國內執行本公約〕(1)本公約的締約國承諾,根據其憲法,采取保證本公約適用的必要措施。(2)不言而喻,各國在遞交其批準書或加入書時將能根據其本國法律實施本公約的規定。

    從《巴黎公約》第二十五條的規定可以看出,公約并不排除國界的存在,公約明確規定,“實施本公約”應“根據其憲法”,“將能根據其本國法律”。也就是說,《巴黎公約》并不是加入公約的各成員國可直接適用的法律,而“根據加入國的憲法,根據其本國法律來實施公約的約定”。

    《巴黎公約》并未也從來沒有否認“國家主權”!并且以公約的方式尊重各個國家的本國《憲法》和本國法律!

    我國《憲法》第二條規定:中華人民共和國的一切權利屬于人民?!渡虡朔ā返谒氖艞l所賦予“任何單位和個人”可申請撤銷“連續三年不使用”商標的權利,顯然是《憲法》所賦予人民管理國家事務的政治權利,外國人怎么可以行使我國公民的政治權利!

    我國《憲法》第十八條、第三十二條明確規定“在中國境內”的外國人、外國企業和外國經濟組織,其合法權益受中國法律保護。外國人的權利受中國法律保護的前提是“在中國境內”!為何遠在萬里之外的外國人,可以遙控中國律師,由中國律師代為簽署起訴狀就可以在中國法院提起知識產權侵權訴訟,中國專利代理機構代簽申請書就可以在中國申請知識產權注冊登記,遠在萬里之外的異國注冊的商標在中國境內定牌加工,中國法院卻判定“涉外定牌加工不侵權”?世界各國通行的民事權利保護原則是“不告不理”,外國知識產權權利人不在中國境內,且未在中國境內注冊商標和申請專利,中國的行政管理機關為何會“主動打假”、“協助取證”?中國的公證機關為何可以接受國外權利人的遙控在中國境內公證取證?

    這一系列問題,以及這一系列的奇案怪判,是中國知識產權保護“亮劍”的業績么?

    筆者看到一則報道:“世界各國已將中國列為提起知識產權侵權訴訟的優選地”!為何我們如此強大的祖國,會成為世界各國提起知識產權侵權訴訟的優選地?

    十多年來,中國知識產權保護熱潮一直在“亮劍”,但劍鋒與劍柄的方向可能并沒有把握準。2021年9月22日,中共中央、國務院印發了《知識產權強國建設綱要(2021-2035年)》,中國特色知識產權制度體系建設方向正在從知識產權大國向知識產權強國轉變。

    在知識產權強國建設的戰略指引下,作為中國特色知識產權制度建設的法律人與實踐者,應該放眼全球,胸懷祖國。在知識全球共享的時代,應該時刻牢記“知識無國界,但知識財富的權利人有祖國”!

    張民元,北京盈科(寧波)律師事務所管委會主任

    (全文終)

    2022年4月26日書寫于第22個世界知識產權日

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    責任編輯:ERM523

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